El 13 de febrero de 2016, el juez de la Corte Suprema de Estados Unidos Antonin Scalia fue encontrado muerto en su casa en Texas. Scalia era uno de los jueces más afamados de la Corte, gracias a sus posturas conservadoras y en algunos casos polémicas. El juez había sido clave para mantener un leve dominio conservador en la Corte, por 5 a 4 y determinante en varias votaciones durante sus casi 30 años en el máximo órgano judicial estadounidense.

Era el último año de Barack Obama en la presidencia y faltaban ocho meses para las elecciones. La muerte de uno de los bastiones conservadores en la Corte abría la posibilidad de alterar el equilibrio de ésta en favor de los liberales y en detrimento de los conservadores. Fue entonces el que el histórico senador republicano por el estado de Kentucky, Mitch McConnell, y líder de la mayoría republicana en el Senado, se posicionó en contra de cualquier nominación para la Corte por parte de Obama: “No importa a quien nomine, no vamos a aceptar ninguna nominación porque estamos muy cerca de las elecciones”.

La Corte Suprema de Estados Unidos está compuesta por 9 jueces, los cuales ocupan su lugar de forma vitalicia, con la posibilidad de retirarse a partir de los 70 años. El presidente tiene la obligación de nominar a los jueces y el Senado debe aceptar o rechazar la nominación. Con el Senado dominado por los republicanos, la negativa de McConnell bloqueba cualquier posibilidad de ocupar el lugar vacante.

Obama intentó negociar un punto intermedio, postulando a Merrick Garland, considerado un hombre de centro, y eludir así el bloqueo republicano. Pese a algunas disidencias iniciales dentro del bloque republicano, McConnell logró salirse con la suya y bloquear la nominación de Garland. Así, la elección del nuevo juez quedaría para el próximo mandato presidencial.

El triunfo de Donald Trump (que pocos imaginaban meses antes, cuando se debatía el nuevo miembro de la Corte) significó un cambio rotundo para la historia del máximo tribunal estadounidense. Trump prometió nombrar jueces conservadores que se opusieran al aborto legal, y cumplió con creces. Primero nombró a Neil Gorsuch para la vacante dejada por Scalia. Luego, en 2018, la renuncia de uno de los jueces, el moderado Anthony Kennedy, abrió la posibilidad de un nuevo nombramiento.

Fue la vez de la polémica nominación de Brett Kavanaugh, otro juez conservador, y al igual que el otro indicado por Trump (Gorsuch) vinculado a la Sociedad Federalista, una organización de jueces conservadores de creciente influencia. Las audiencias por la aceptación de Kavanaugh en el Senado tuvieron un nivel de controversia inusitado. Kavanugh fue acusado de abuso sexual mientras las audiencias tenían lugar y su victima, Chritine Ford, prestó un testimonio fuertísimo en pleno Senado. Sin embargo, los republicanos encuadraron la denuncia como parte del conflicto partidario entre demócratas y republicanos y acusaron que todo se trataba de un invento para bloquear la nominación.

Kavanaugh fue confirmado por el Senado en una votación que dejó expuesta la gran división estadounidense y el conflicto partidario como nunca antes en la historia de las audiencias de aceptación en el Senado. El caso de Kavanaugh recordó a las audiencias de Clarence Thomas, el primer juez afroamericano de la Corte, nominado por Ronald Reagan en medio a su restauración conservadora de la década del 80. Thomas también había sido acusado de acoso sexual, pero sin embargo fue aprobado por el Senado con un argumento partidario, igual al caso de Kavanaugh.

La frutilla del postre en la era Trump vino con la muerte de la mítica jueza Ruth Bader Ginsburg, quien se había destacado en la Corte desde 1993 por la lucha en favor de la igualdad de género. R.B.G, como se la conocía por sus iniciales, falleció en septiembre de 2020, a sólo dos meses de las elecciones presidenciales. Pero la postura de los republicanos no tuvo nada que ver con lo que había sucedido en 2016 tras la muerte de Scalia y la decisión de no avanzar en la nominación de un nuevo juez sino hasta después de las elecciones (siendo que en aquella oportunidad faltaban ocho meses). Trump y McConnell avanzaron con la nominación de Amy Coney Barret, también vinculada a la Sociedad Federalista y ultraconservadora.

Así, Trump logró colocar tres jueces conservadores en la Corte, alterando la composición del tribunal en 6 a 3 en favor de estos sobre los liberales. Dado el carácter vitalicio del cargo de juez de la corte, puede decirse que Trump logró establecer por al menos una generación el poder conservador en el máximo tribunal. Como es este puede revisar la constitucionalidad de las leyes aprobadas por el Congreso, se convierte en un órgano capaz de bloquear cualquier legislación de corte liberal o progresista.

La posibilidad de introducir cambios en la legislación mediante la revisión de constitucionalidad no solo es para de aquí en adelante, sino que la Corte puede revisar la constitucionalidad hacia atrás e incluso revocar sus propios fallos. Es lo que sucedió esta semana con la sentencia de 1973 conocida como Roe vs Wade, y que garantizaba el derecho al aborto.  También esta semana, la Corte anuló con su mayoría conservadora de 6 a 3 una ley del estado de New York que limitaba la portación de armas en la vía pública. Al sentar jurisprudencia, se espera que la anulación también afecte a leyes similares en otros estados. Además, Clarence Thomas, el juez afroamericano de la Corte, ya manifestó que podrían revisar el matrimonio igualitario y el acceso a métodos anticonceptivos.

En el ámbito de las democracias, donde las autoridades son elegidas por el voto popular, la Corte Suprema es un tipo de institución que se conoce como contramayoritario. Como explica el politólogo Adam Przeworski en el libro ¿Por qué tomarse la molestia de hacer elecciones?, este tipo de instituciones tienen la función de “proteger los derechos ante los caprichos de las mayorías temporarias”. Al igual que las instituciones supermayoritarias, que requieren mayorías especiales, se trata de dispositivos que tienen a preservar el statu quo.

En este caso, sin embargo, se trata más que de preservar el statu quo de una restauración de un orden anterior. El derecho al aborto estaba garantizado desde hacía casi de 50 años, pero según el fallo de la Corte este no estaba “profundamente enraizado en la historia y tradiciones de la Nación”.

Puede decirse que Trump logró establecer por al menos una generación el poder conservador en el máximo tribunal.

Con una institución contramayoritaria dispuesta a una restauración conservadora sin precedentes y con la posibilidad de anular cualquier legislación que los demócratas puedan lograr de ahora en más, se abre un gran interrogante respecto a la vida institucional de la democracia estadounidense. Una realidad, la de la Corte, que se suma a otras -como la enorme polarización del país- que hacen a la gran crisis democrática del país del norte.

Gracias a Donald Trump la Corte de Estados Unidos se ha transformado en un bastión, no solo para el conservadurismo de aquel país, sino para el movimiento conservador del mundo entero, en un siglo XXI marcado por la polarización en torno a temas como la igualdad y los derechos de las minorías. La decisión de la Corte, por ejemplo, fue festejada por numerosos conservadores en la Argentina y el resto del mundo.

Que se trate de una institución contramayoritaria no es un detalle, sino un nuevo desafío para la democracia, en un país y en un mundo donde existen grandes contingentes de personas movilizadas por la lucha de más derechos e igualdad para las minorías. En 2020, los demócratas, con Joseph Biden, obtuvieron más de 7 millones más de votos que los republicanos con Donald Trump. Sin embargo, por medio de una institución contramayoritaria, estos podrán alterar completamente la legislación estadounidense